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La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

martedì 29 marzo 2016

Impiego pubblico - Incentivo alla progettazione e ad altre figure - Manutezione ordinaria o straordinaria - Non spetta

Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 10/2016 del 18 marzo 2016

La corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n.11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.
 
 
(Edward Hopper, Casa sulla ferrovia)
 


(Omissis)

1. La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla questione di massima sollevata, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna con le deliberazioni n. 155/2015/PAR e n. 156/2015/PAR e concernente l’interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, come introdotto dall’art.13-bis del d.l. n. 90/20014, convertito con  modificazioni dalla legge n.114/2014 ed, in particolare, in merito alla possibilità che l’incentivo alla progettazione possa essere corrisposto in relazione ad attività di manutenzione straordinaria, implicanti compiti di progettazione specialistica, anche a seguito delle novità introdotte dal citato art. 13-bis.

La questione è stata sollevata in ragione del contrasto interpretativo emerso nell’ambito dell’attività consultiva svolta ex art.7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n.131, dalle Sezioni regionali di controllo.

In particolare, secondo un orientamento, al quale hanno aderito la Sezione regionale per la Lombardia nella deliberazione n. 351/2015 e la Sezione regionale per le Marche nella deliberazione n. 141/2014, l’incentivo alla progettazione può essere riconosciuto per le attività di manutenzione straordinaria, purché si sia resa necessaria una preventiva attività di progettazione.

A diverse conclusioni ermeneutiche sono pervenute altre Sezioni regionali di controllo, tra cui la Sezione Toscana (cfr. deliberazione n. 490/2015/PAR), la Sezione Umbria (cfr. deliberazione n. 71/2015/PAR), la Sezione Liguria (cfr. deliberazione n. 60/2014/PAR), nonché la Sezione Veneto (cfr. deliberazione n. 568/2015/PAR), alle quali si aggiunge la Sezione remittente.

Secondo il predetto indirizzo l’interpretazione letterale della norma porta a sostenere che nessuna tipologia di attività manutentiva, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione, possa essere remunerata con l’incentivo previsto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

La prima tesi che riconosce l’attribuzione dell’incentivo in esame a favore delle attività di manutenzione straordinaria, precedute da attività di progettazione, si fonda sull’opportunità di coniugare l’interpretazione letterale delle disposizioni in parola con un’interpretazione sistematica, che tenga conto anche di altre norme. In tal senso devono essere considerati l’art. 3, comma 1, lett. b), del DPR 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico in materia di edilizia), che definisce le attività di manutenzione straordinaria, l’art. 3, commi 7 e 8, del d.lgs. n. 163/2006, che include nell’ambito degli appalti pubblici di lavori anche “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere”, nonché l’art. 3, comma 18, lettere a) e b), della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per il 2004), che equipara gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere, qualificandoli come spese di investimento, per le quali è consentito il ricorso all’indebitamento.

Il contrapposto indirizzo interpretativo si fonda, invece, sui comuni canoni ermeneutici sanciti dall’articolo 12 delle preleggi – ove si prevede che l’interpretazione della norma sia, innanzitutto e principalmente, secondo il senso palesato dal significato stesso delle parole che la compongono (sul punto cfr. Cassazione Sez. Lav., sent. n. 1111 del 26.01.2012). Muovendo da tali presupposti, anche sulla base di un’interpretazione sistematica delle norme, tale orientamento ritiene di escludere la possibilità di corrispondere l’incentivo per le attività di manutenzione complessivamente intese, giacché il richiamo operato dalla citata legge finanziaria non sarebbe pertinente, in quanto rispondente ad una differente ratio legis.

A sostegno delle predette argomentazioni la Sezione remittente invoca, altresì, il disegno di legge delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia di concessioni e di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Atto Senato 1678-B), divenuto successivamente legge 28 gennaio 2016, n.11, nel cui ambito il criterio enunciato alla lettera “rr” dell’art.1 esclude l’attribuzione del compenso incentivante per la remunerazione delle fasi della progettazione.

2. Ai fini del corretto inquadramento della tematica – nel rammentare la precedente giurisprudenza della Sezione in materia e segnatamente le deliberazioni n. 7/SEZAUT/2014/QMIG e n. 11/SEZAUT/2015/QMIG, che hanno fissato rispettivamente i presupposti per il riconoscimento del diritto all’incentivazione ed i limiti temporali per l’applicazione delle novelle recate dal d.l. n.90/2014 in materia di tetto massimo alla corresponsione degli incentivi alla progettazione – occorre prendere le mosse dalla pre-vigente disciplina. In particolare dall’articolo 92, commi 5 e 6, del codice degli appalti pubblici (rubricato “corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”), che prevedeva la possibilità di ripartire per ogni singola opera o lavoro, secondo criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento, una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara dell'opera o del lavoro, tra i dipendenti coinvolti, tenendo conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.

In costanza dell’anzidetto regime normativo e nel silenzio delle disposizioni sullo specifico aspetto, il consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva aveva escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria ed aveva riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si fosse resa necessaria un’attività di progettazione.

Il riferito indirizzo si è andato consolidando intorno ad alcuni principi cardine riguardanti, fra l’altro, la riconoscibilità dell’incentivo limitatamente all’area degli appalti di lavori, con esclusione dei servizi manutentivi.

Con l’entrata in vigore dell’art. 13 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. n. 114/2014, i commi 5 e 6 dell’art. 92 sono stati abrogati.

Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 il comma 7-bis, che, nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.

Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7- ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7- quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo, nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.

Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda, altresì, al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.

3. Alla luce del quadro normativo di riferimento appare evidente come il legislatore, con le disposizioni di cui trattasi, sia intervenuto a modificare profondamente la disciplina degli incentivi alla progettazione, ridefinendone gli ambiti di operatività, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo.

In riferimento al primo aspetto, è stato limitato l’ambito dei destinatari del nuovo fondo istituito dal citato art. 13-bis, confinandolo, innanzitutto, alle figure professionali espressamente individuate dalle norme (responsabile del procedimento ed incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e dei loro collaboratori) con esclusione di quelle aventi qualifica dirigenziale, per le quali prevale senz’altro, il criterio dell’omnicomprensività del trattamento economico. Inoltre, la corresponsione dell’incentivo è stata prevista a vantaggio esclusivo dei soggetti che abbiano effettivamente svolto attività di progettazione non rientranti fra le competenze della qualifica funzionale ricoperta, al fine di riconoscere un differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità assunto dai dipendenti dei ruoli tecnici, per lo svolgimento di tali attività.

Sotto il profilo oggettivo, nell’ottica del contenimento delle dinamiche retributive del personale, è stato ridotto del 50 per cento il tetto massimo riconoscibile a favore di ogni singolo dipendente, prima individuato nel trattamento economico annuo lordo. Inoltre, le quote corrispondenti a prestazioni non svolte o, comunque, non accertate e validate da parte del responsabile del servizio preposto alla struttura competente, costituiscono economie di spesa.

4. Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare evidente, altresì, come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione.

In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo.

Tali obiettivi, peraltro, emergono con chiarezza anche nei lavori preparatori del decreto legge n. 90 (d.d.l. A.S.1582 e A.C. 2486-B), che ridimensiona la portata dell’istituto in esame, in luogo dell’originaria proposta di soppressione dello stesso.

La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 5 ottobre 2010, n. 207, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria, che pure esistono e sono chiaramente definite dalla disciplina di settore (cfr. art. 3, comma 1, lettere a) e b), del DPR 6 giugno 2001, n. 380 in materia di edilizia).

A proposito, inoltre, di progettazione della manutenzione, come previsto dall’art. 38 del citato DPR n. 207/2010 e ribadito dal comma 5 dell’art. 93 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL), uno specifico piano di manutenzione dell’opera deve essere adottato, quale documento complementare al progetto esecutivo, al fine di prevedere e pianificare l’attività di manutenzione degli interventi, per la conservazione nel tempo della funzionalità, delle caratteristiche di qualità, dell’efficienza e del valore economico. Tuttavia, alla luce di quanto previsto dal successivo art. 105 del citato regolamento di attuazione del codice degli appalti, l‘esecuzione di lavori di manutenzione, che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali di opere, non può avvenire a prescindere dalla redazione ed approvazione del progetto esecutivo. L’attività di manutenzione, dunque, deve trovare necessaria coerenza con le indicazioni contenute già in sede di progetto esecutivo e soprattutto con le esigenze dell’amministrazione legate alla piena fruibilità, nei tempi programmati, di un’opera di interesse pubblico.

5. Tale ultimo aspetto risulta particolarmente valorizzato dalla recente legge 28 gennaio 2016, n.11 concernente la delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE in materia, rispettivamente di concessioni, appalti pubblici nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, con contestuale abrogazione del vecchio codice degli appalti.

In tale ambito, il criterio di delega enunciato alla lettera “rr” dell’art.1 prevede la destinazione del 2 % dell’importo posto a base di gara non più alla remunerazione delle fasi della progettazione, quanto piuttosto a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, con particolare riferimento ai profili dei tempi e dei costi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera.

Il suddetto criterio, che esclude espressamente l’applicazione degli incentivi alla progettazione, trova conferma nello schema di decreto legislativo varato dal Consiglio dei Ministri del 3 marzo 2016, di prossima approvazione, che, agli articoli da 21 a 27, reca la nuova disciplina in materia di progettazione delle amministrazioni aggiudicatrici e che, in linea con l’enunciato criterio di delega, nulla dispone in merito ai predetti incentivi.

6. Conclusivamente, si ritiene di poter osservare che la chiara formulazione dell’art. 93 comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad altri criteri per così dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio). Disposizioni quelle in esame che escludono tout court la riconoscibilità dell’incentivo alla progettazione nei confronti di tutte le attività qualificabili come manutentive, senza differenziazioni di sorta ed a prescindere dalla progettazione, che, come è stato già precisato, risulta strettamente connessa alla realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria. Qualora, infatti, l’art. 93, comma7-ter avesse voluto circoscrivere la non remunerabilità alle sole prestazioni tecniche relative ad interventi di manutenzione ordinaria, peraltro già pacificamente ammessa in via pretoria, avrebbe dovuto espressamente disporre in tal senso (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit). Oltre a ciò deve osservarsi che, ove limitata ai soli interventi di manutenzione ordinaria, la novella introdotta dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 sarebbe risultata priva di concreta portata innovativa rispetto al regime antecedente, anche in termini di risparmio di spesa.

Né a diverse conclusioni potrebbe giungersi sulla base dell’art. 3, comma 18 lett. a) e b), della legge 24 dicembre 2003, n. 350, invocato da alcune Sezioni regionali a sostegno dell’attribuzione dell’incentivo a fronte di una preventiva attività di programmazione, in quanto tale disposizione appare tesa principalmente a limitare l’utilizzo dell’indebitamento alle sole spese di investimento, al fine di una corretta attuazione della golden rule di cui all’art. 119, sesto comma, della Costituzione.

Peraltro, all’interpretazione della norma nei sensi indicati conduce anche l’evoluzione più recente del quadro normativo, rappresentata dai criteri di delega contenuti nella legge 28 gennaio 2016, n. 11.

Resta ferma, infine, la necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale, peraltro, trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi.