La maggior parte della gente dedica più tempo a evitare i problemi che a tentare di risolverli

La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

venerdì 24 luglio 2015

Il commissario di concorso deve astenersi in caso di grave inimicizia con un concorrente ?

La risposta è: dipende. La recente sentenza, di cui riporto alcuni stralci, risulta utilissima per individuare i casi in cui il funzionario pubblico deve astenersi.

Medusa

(Caravaggio, Medusa)

 

Cons. Stato, Sez. V, 9 luglio 2015, n. 3443

La sussistenza di una situazione di incompatibilità tale da imporre l'obbligo di astensione deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ma anche con estrema cautela in relazione alla sua portata soggettiva, onde evitare che la sussistenza dell'obbligo di astensione possa essere estesa a casi e fattispecie in alcun modo contemplate dalla normativa di riferimento (Consiglio di Stato, sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1411).

Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l'obbligo di astenersi solo ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall'art. 51 del c.p.c., senza che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere oggetto di estensione analogica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3956).

L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente implica quindi o l’esistenza di una comunanza di interessi economici o di vita tra i due soggetti [di intensità tale da far ingenerare il sospetto che il candidato sia giudicato non in base alle risultanze oggettive della procedura, ma in virtù della conoscenza personale con l’esaminatore (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 marzo 2015, n. 1057) ed idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento (comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c.)], ovvero la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi per l’esistenza di una causa pendente tra le parti, o la sussistenza di grave inimicizia tra di esse.

Poiché l’impossibilità dell’applicazione dell’analogia è giustificata dall’esigenza di tutela di certezza dell'azione amministrativa e della stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici, è stato ritenuto dalla giurisprudenza che neppure la presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del commissario di concorso costituisce causa di legittima ricusazione, perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente o di grave inimicizia (Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2014 n. 1577).

Peraltro la grave inimicizia, per essere rilevante ai fini che interessano, deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in pregressi rapporti personali, derivanti da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni per cui è controversia, ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati.

Quanto alla pendenza di una causa tra le parti, si evince con chiarezza dagli artt. 51 comma 1, n. 3, e 52, del c.p.c. che essi individuano come causa sufficiente, per giustificare l'astensione o la richiesta di ricusazione del giudice, il fatto oggettivo della pendenza di una lite fra il giudice stesso e una delle parti, senza necessità di verifica di elementi ulteriori (Consiglio di Stato, sez. VI, 9 agosto 2011, n. 4745).

Per individuare i casi in cui è possibile ravvisare la pendenza di una lite tra le parti può, ad avviso del collegio, farsi ricorso a quanto disposto dall'art. 63, comma 1, n. 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, che, ai fini della determinazione della causa d'incompatibilità per lite pendente, ricollega detta pendenza, da un punto di vista processuale, alla circostanza che il soggetto eletto sia "parte di un procedimento civile od amministrativo, rispettivamente, con il comune o la provincia", ossia titolare di una situazione soggettiva processuale, in un procedimento civile o amministrativo, caratterizzata da poteri e facoltà finalizzati a dare impulso al processo e comunque a consentirne, fino alla formazione del giudicato, lo svolgimento, la prosecuzione o la riassunzione.

Nel processo amministrativo la nozione di controinteressato è riferita ad un soggetto espressamente contemplato nel provvedimento impugnato o comunque agevolmente identificabile sulla base di esso, che sia titolare di un interesse concreto e attuale, ben individuato o agevolmente individuabile, alla conservazione di detto provvedimento, interesse sostanzialmente speculare e opposto all'interesse che muove il ricorrente (Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3443); a tanto consegue che soltanto in presenza delle predette condizioni va riconosciuta la qualità di diretto controinteressato al ricorso, da chiamare in causa in tale qualità (Consiglio di Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3095).

In materia vige il principio generale che il ricorso va notificato a tutte le parti che hanno espresso pareri o determinazioni che la parte ricorrente avrebbe avuto l'onere di impugnare autonomamente, giacché gli atti infraprocedimentali, come i pareri non vincolanti, restano pur sempre distinti dal provvedimento finale di amministrazione attiva, sebbene ad esso ausiliari. Solo la parte che sia intervenuta, nel procedimento che ha portato all'adozione dell'atto impugnato, con un parere obbligatorio e vincolante va considerata coemanante e ad essa deve essere pertanto necessariamente notificato il ricorso introduttivo (Consiglio di Stato, sez. IV, 17 dicembre 2008, n. 6254).

Il dovere di astensione è infatti funzionale al principio di imparzialità della funzione pubblica, di rilievo costituzionale ex art. 97 della Costituzione, così come recepito dagli artt. 1 e 6-bis, della l. n. 241 del 1990, che deve orientare l'interprete ad un'applicazione ragionevole delle disposizioni in materia, rifuggendo da orientamenti formalistici e riconoscendo invece il giusto valore a quelle situazioni sostanziali suscettibili in concreto di riflettersi negativamente sull'andamento del procedimento per fatti oggettivi, anche di sola potenziale compromissione dell'imparzialità, oppure tali da suscitare ragionevoli e non meramente strumentali dubbi sulla percepibilità effettiva dell'imparzialità di giudizio nei destinatari dell'attività amministrativa e nei terzi.

Le cause di incompatibilità di cui all'art. 51 del c.p.c. sono (Consiglio di Stato, Sezione III, 24 gennaio 2013, n. 477) estensibili a tutti i campi dell'azione amministrativa quale applicazione dell'obbligo costituzionale d'imparzialità e quindi anche alla materia concorsuale; tuttavia esse come già evidenziato, rivestono un carattere tassativo e sfuggono all'applicazione analogica (Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 marzo 2007 n. 1011; 26 gennaio 2009 n. 354; 19 marzo 2013 n. 1606) all'evidente scopo di tutelare l'esigenza di certezza dell'azione amministrativa e, in particolare, la regolarità della composizione delle commissioni giudicatrici.

Va comunque rilevato in proposito che l'art. 6 del d.m. 31 marzo 1994, al comma 1, così recita: "Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere, direttamente o indirettamente, interessi finanziari o non finanziari propri o di parenti o conviventi. L'obbligo vale anche nel caso in cui, pur non essendovi un effettivo conflitto di interessi, la partecipazione del dipendente all'adozione della decisione o all'attività possa ingenerare sfiducia nell'indipendenza e imparzialità dell'amministrazione".

La norma richiamata ribadisce e dilata il dovere del funzionario pubblico di astenersi dalle pratiche rispetto alle quali abbia direttamente o indirettamente un interesse privato e, per i principi in precedenza affermati, deve ritenersi che essa disponga non solo in termini di correttezza e di opportunità, ma anche di obbligo giuridico.

Fermo restando, naturalmente, che quante volte l'obbligo di astensione è desumibile da norme di livello superiore a detto d.m., queste ultime possono e debbono essere applicate con l'efficacia che è loro propria, va rilevato che il dovere di astensione di cui tratta esso d.m., al pari di quello fondato su altre norme, configura non una incompatibilità con la funzione ma una incompatibilità per singoli affari e comunque ne comporta l'applicazione nell'ipotesi in cui il componente dell'Organo abbia un interesse proprio e diretto nella procedura, tale da porlo nella veste di parte del procedimento.