La maggior parte della gente dedica più tempo a evitare i problemi che a tentare di risolverli

La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

venerdì 24 aprile 2015

Contratti pubblici-Gara-Prezzo più basso-Costo del personale-Scorporo-Esclusione

TAR Piemonte, Sez. I, 6 febbraio 2015, n.250

Races at Longchamp

(E.Manet, Corsa a Longchamp)

L’art. 82 comma 3-bis del D. Lgs. n. 163/2006 (introdotto dall’art. 32 comma 7-bis del D.L. 21 giugno  2013 n. 6, c.d. “decreto del Fare”, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013 n. 98) dispone che “Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.

 

La norma ha la finalità di assicurare che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga nel pieno rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti (retributivi e contributivi) dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.

L’applicazione della norma ha dato luogo a rilevanti problemi applicativi, così com’era già avvenuto per l’analogo art. 81 comma 3-bis dettato in materia di offerta economicamente
più vantaggiosa, successivamente abrogato dall’art. 44 del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201, convertito con modificazione dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214 proprio a causa di tali problemi applicativi.
In particolare, l’inciso “al netto delle spese relative al costo del personale”, ove interpretato in senso letterale, e cioè come espressivo della necessità di valutare il prezzo offerto dai concorrenti scorporando il costo del personale dal resto delle voci indicate in offerta, produce, a seconda dei casi, o effetti distorsivi sulle gare d’appalto, oppure un’indebita compressione dell’autonomia imprenditoriale dei concorrenti da parte dell’amministrazione appaltante.
Le conseguenze dell’interpretazione letterale della norma in esame sono state approfondite e chiaramente esplicitate, sia nel documento ITACA (Istituto per la Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale) del 19 settembre 2013, recante le “Prime indicazioni per l’applicazione delle modificazioni introdotte all’art. 82 del Codice dei Contratti Pubblici dalla Legge 9 agosto 2013, n. 98 di conversione del D.L. 69/2013”; sia nel successivo Atto di Segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, recante “Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti pubblici di cui all’art. 82 comma 3-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.
In entrambi i predetti atti si evidenzia l’incongruità di un’interpretazione letterale della norma in questione che implichi lo scorporo del costo del personale dall’importo del prezzo offerto ai fini della valutazione in gara del prezzo più basso, e ciò in quanto:
a) se lo scorporo fosse effettuato “a monte” dalla stazione appaltante, determinando ex ante nel bando di gara il costo del personale e gli oneri della sicurezza aziendale per sottrarli al confronto competitivo, si determinerebbero plurime criticità, in particolare quella connessa alla difficoltà e, in certi casi, all’impossibilità per la stazione appaltante di conoscere l’effettivo costo del personale della singola azienda, il quale dipende, oltre che
dal costo orario, anche dal tempo di impiego del personale, dalla natura della prestazione e dalla organizzazione della singola impresa: sicchè, in definitiva, la predeterminazione del costo complessivo del servizio da parte della stazione appaltante rischierebbe di diventare, o un sovrapprezzo erogato all’aggiudicatario (laddove il costo predeterminato nel bando fosse superiore a quello concretamente sopportato dall’impresa), ovvero una penalizzazione (nel’ipotesi inversa);
b) se invece lo scorporo dovesse essere effettuato in sede di valutazione dell’offerta, decurtando dal prezzo complessivo offerto dal concorrente l’importo corrispondente al costo del personale e agli oneri della sicurezza aziendale, si determinerebbe un effetto totalmente distorsivo sulla procedura di gara, dal momento che l’aggiudicazione dovrebbe avvenire sulla base di un ribasso offerto relativamente a quote di prezzo differenti, derivanti dalla diversità delle stesse, a seguito dello scorporo delle somme relative agli oneri del costo del personale e agli oneri della sicurezza aziendale. In quest’ultima ipotesi si produrrebbero, altresì, ulteriori effetti distorsivi sulla procedura di gara, in quanto il criterio adottato:
-potrebbe condurre ad aggiudicare la gara a favore di un’offerta più onerosa di altre, che finirebbe per risultare la più bassa solo per il fatto di aver esposto un maggior costo del personale;
-potrebbe condurre conseguentemente a preferire imprese meno efficienti e meno organizzate di altre, ossia imprese onerate da un personale sovrabbondante o che pagano volontariamente costi esorbitanti per il personale;
-potrebbe favorire strategie distorsive consistenti nell’esporre in offerta costi del personale esorbitanti al solo fine di ridurre artificiosamente, attraverso il meccanismo dello scorporo, l’importo valutabile dell’offerta.

Alla luce di tali considerazioni, l’interpretazione formale e letterale della norma non convince, dovendosi pertanto ricercare un’interpretazione sostanziale e logico-sistematica della stessa.
La finalità della norma è, come detto, quella di assicurare che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga nel pieno rispetto degli obblighi prescritti per la tutela dei diritti retributivi e contributivi dei lavoratori impiegati nell’esecuzione delle commesse pubbliche.
In tale prospettiva, interpretata in senso sostanziale, la norma può essere letta come diretta ad affermare l’obbligo per le stazioni appaltanti di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative effettuate dal
concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera.
Conseguentemente, il ribasso offerto può essere giustificato, in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, da una organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttiva, ma tutelando nel contempo il costo del personale.
Secondo quest’ottica interpretativa, la norma in questione non intende sottrarre la componente del costo della manodopera alla quantificazione della base d’asta e al confronto concorrenziale, ma si limita a fissare delle regole da seguire in sede di sub-procedimento
per la verifica di congruità dell’offerta.

In definitiva:
-l’importo da utilizzare per il confronto competitivo tra i concorrenti è il totale del prospetto di offerta, risultante dalla sommatoria dei prezzi unitari offerti, cui sono aggiunti i costi del personale e gli oneri della sicurezza aziendali;
-in sede di verifica di congruità dell’offerta, la stazione appaltante valuterà la sostenibilità economica del ribasso anche in relazione alla tutela dei diritti inderogabili dei lavoratori, e per consentire tale verifica è prescritto che l’offerta indichi separatamente il costo del personale e gli oneri della sicurezza.
Tali conclusioni sono le stesse formulate sia dall’AVCP nel citato parere sia nel citato documento ITACA, laddove si legge che “il prezzo più basso offerto sarà dato dalla sommatoria del costo del personale, inteso come costo incomprimibile ovvero da non assoggettare a negoziazione, e il costo delle lavorazioni e forniture depurato dal costo del personale”.