La maggior parte della gente dedica più tempo a evitare i problemi che a tentare di risolverli

La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

lunedì 19 settembre 2011

DIA-SCIA-Natura giuridica-Tutela dei terzi

Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15

La DIA è stata introdotta, in via generale, dall’art. 19 della 7 agosto 1990, n. 241 e, con riferimento alla materia edilizia, dagli artt. 22 e 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

La principale caratteristica dell'istituto, di recente accentuata dall’introduzione di denunce ad efficacia legittimante immediata, risiede nella sostituzione dei  provvedimentali autorizzatori con un nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti (così già il parere 19 febbraio 1987, n. 7, reso dall’ Adunanza Generale del Consiglio di Stato sul disegno di legge poi confluito nella legge n. 241/1990).

L’attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il bisogno di un consenso dell’amministrazione, surrogato dall’assunzione di auto-responsabilità del privato, insito nella denuncia di inizio attività, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente privato (in questi termini, Cons. Stato. Sez. VI, 9 febbraio 2009, n, 717 e 15 aprile 2010, n., 2139; Sez. IV, 13 maggio 2010, n. 2919).

Il silenzio dell’amministrazione protrattosi per la durata di legge, producendo l’esito negativo della procedura finalizzata all’adozione del provvedimento restrittivo, integra l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio.

La tutela del terzo è quindi affidata all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, da proporre nell’ordinario termine decadenziale. Il dies a quo del ricorso per annullamento del termine decadenziale di sessanta giorni per proporre l'azione prende a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dell’adozione dell’atto lesivo (cfr. art. 41, comma 2, del codice).

In mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, in materia edilizia il termine per l’impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (Cons. Stato, Sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 18,  Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705).

Se la piena conoscenza della presentazione della d.i.a. avviene in uno stadio anteriore al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, il dies a quo coincide con il decorso del termine per l’adozione delle doverose misure interdittive.

Il terzo è legittimato all’esercizio, a completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento) tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio, ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990. L’unica azione esperibile è l’azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa.

Per i ricorsi proposti anteriormente all’esercizio del potere inibitorio e a partire dal momento in cui la d.i.a. produce effetti giuridici legittimanti si deve fare applicazione del consolidato insegnamento giurisprudenziale che distingue tra i presupposti processuali - ossia i requisiti che devono sussistere ai fini della instaurazione del rapporto processuale - che devono esistere sin dal momento della domanda, e le condizioni dell’azione - ossia i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito - che devono esistere al momento della decisione (cfr. Cass., sez. I, 9 ottobre 2003, n. 15082; conf. Cass. 8338/2000; 4985/1998; Sez. un. 1464/1983; 3940/1988; Cass., Sez. lav., n. 1052/1995).

Nella specie, la scadenza del termine di conclusione del procedimento è un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione che, ai sensi del disposto dell’art. 34, comma 2, cit., deve esistere al momento della decisione. La sua mancanza non preclude dunque l’esperimento dell’azione giudiziaria anche se impedisce l’adozione di una sentenza di merito ai sensi del citato capoverso dell’art. 34. Il giudice amministrativo può adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell’art. 55 del codice del processo amministrativo, al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell’azione, l’esercizio dell’attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile.

Una volta spirati i termini di legge per la definizione del procedimento con il conseguente pieno esercizio del potere amministrativo, verrà a configurarsi la condizione dell’azione mancante, con conseguente rimozione dell’ostacolo frapposto dall’articolo 34, comma 2, alla definizione del giudizio. Occorre all’uopo distinguere a seconda che la p.a. adotti o meno il provvedimento di divieto, satisfattorio dell’interesse del terzo. In caso positivo si registrerà la cessazione della materia del contendere, ex art. 34, comma 5, del codice del processo, in ragione della piena soddisfazione della pretesa del ricorrente ad evitare lo svolgimento dell’attività dichiarata. In caso negativo il giudice potrà pronunciarsi sul merito del ricorso senza che sia all’uopo necessaria la proposizione, da parte del terzo ricorrente, di motivi aggiunti.

In forza del principio di economia processuale, l’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in domanda di impugnazione del provvedimento sopravvenuto.