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La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

sabato 11 dicembre 2010

Gara–Requisiti–Avvalimento-A cascata-Imprese extracomunitarie–Inammissibilità

TAR Campania, Sezione Prima, 6 dicembre 2010 n. 26798

L'istituto dell' avvalimento - di origine comunitaria - si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici, di sommare - unicamente per la gara in espletamento - le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

Il ricorso all'avvalimento, peraltro, non comporta il trasferimento definitivo dei requisiti dell'impresa partecipante, ma, al contrario, la loro cessione a favore dell'impresa avvalente nei limiti della singola gara . 

Il principio generale che permea l'istituto, quindi, è quello secondo cui ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione dell'appalto, può fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali conta di ricorrere, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli intercorrenti con questi ultimi.

L’ordinamento prevede il collegamento societario quale presupposto (eventuale) per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto. In tal caso l’articolo 49 del codice dei contratti consente di provare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento.

Il collegamento societario, dunque, non si cumula con l’istituto dell’avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore - genetico e giustificativo – atto a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti.

Non è quindi consentito avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, realizzando altrimenti una vietata fattispecie di avvalimento a cascata.

E’ da escludere che un operatore comunitario possa avvalersi dei requisiti tecnico operativi messi a disposizione da parte di impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell'art. 47 del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette la partecipazione ad appalti pubblici delle ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4 dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Tale limitazione è funzionale ad assicurare una par condicio competitorum sostanziale, evitando l’ingresso nel mercato degli appalti pubblici di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie (cfr. T.A.R. Lazio, Roma - sez. I bis, 02 luglio 2007, n. 5896).

Il divieto imposto ad impresa extracomunitaria non destinataria del comma 1 dell'art. 47 del d.lgs. n. 163 del 2006 di partecipare agli appalti pubblici comunitari deve ritenersi operativo tanto nelle ipotesi di partecipazione diretta dell' impresa extracomunitaria quanto nell'ipotesi di partecipazione indiretta che può realizzarsi proprio col ricorso all'istituto dell' avvalimento.