La maggior parte della gente dedica più tempo a evitare i problemi che a tentare di risolverli

La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

venerdì 29 ottobre 2010

Gare–Requisiti generali-Moralità professionale o gravità infrazioni lavoro-Valutazione-Necessità

Autorità Vigilanza Contratti Pubblici, Parere n. 148 del 9 settembre 2010

La questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere in oggetto attiene alla legittimità del  provvedimento di esclusione, disposto dalla stazione appaltante soltanto a  fronte della dichiarazione e della conseguente sussistenza della condanna per  un reato (violazione delle norme sulla sicurezza sul lavoro) reputato ostativo  ai sensi della disciplina di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.
Nel caso di specie non è in contestazione  la sussistenza della condanna né la sua dichiarazione da parte dell’impresa  istante né l’interpretazione della previsione del bando, dovendosi qualificare  la fattispecie nell’ambito della disciplina normativa invocata.
Stante il contenuto della  disposizione in esame, si deve innanzitutto evidenziare come la stazione  appaltante abbia richiamato solo la lettera c) del citato art. 38 del D.Lgs. n.  163/2006, mentre le gravi infrazioni in tema di sicurezza del lavoro trovano anche  disciplina nella successiva lettera e) del medesimo articolo.
In termini di inquadramento, poi, va  ribadito che nell'ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione  alle gare l'art. 38 in  questione prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale,  deve avere carattere di gravità, come in materia di gravità dei reati (lett. c)  e sicurezza del lavoro (lett. e) – in rilievo nel caso in esame – nonché in  caso di negligenza e malafede nell'esecuzione delle prestazioni (lett. f) e di  irregolarità contributiva (lett. i) ed altre situazioni per le quali, invece,  il requisito della gravità non è richiesto, quali le irregolarità fiscali di  cui alla lett. g), con la conseguenza che il legislatore ha inteso attribuire  all'Amministrazione il potere di valutare l'entità dell'infrazione, ai fini  della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi  caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell'infrazione  è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura (cfr. ad  es. Consiglio Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 , n. 1755).
L’Autorità si è più volte soffermata su  tali requisiti di partecipazione (cfr.: determinazioni n. 13/2003, n. 4/2006 e,  da ultimo, n. 1/2010), precisando che compete alla stazione appaltante  l’accertamento, di natura discrezionale e comportante l’obbligo di motivazione, della esistenza e della gravità della violazione commessa e sostenendo, in  particolare, che la “gravità”, prevista come presupposto sia dalla lettera c) che  dalla lettera e), debba essere desunta dalla specifica tipologia  dell’infrazione commessa, sulla base del tipo di sanzione (arresto o ammenda)  per essa irrogata, dell’eventuale reiterazione della condotta, del grado di  colpevolezza e delle ulteriori conseguenze dannose che ne sono derivate (es.  infortunio sul lavoro). Si precisa, altresì, come rilevato nel parere n.  138/2008 , che la stazione appaltante è legittimata ad effettuare le suddette  valutazioni anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo  avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati (cfr.,  sul punto, anche il parere n. 239/2008).
Dalla disciplina vigente come sopra ricostruita  emerge, quindi, che nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità – come nella  fattispecie in esame – sussiste l’obbligo del previo, rispetto all’esclusione,  svolgimento di un giudizio negativo in ordine alla moralità professionale di  competenza della stazione appaltante, alla quale, pertanto, non è consentito di  prescindere dal dare contezza, nella motivazione del provvedimento di  esclusione, di aver effettuato una concreta valutazione al riguardo, mentre  l’operatore economico concorrente è tenuto indicare tutte le condanne  riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro”, al fine di consentire la  predetta valutazione.