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La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

giovedì 12 agosto 2010

Aggiudicazione - Annullamento - Dichiarazione di inefficacia del contratto o risarcimento - Criteri


C. Stato, VI, 15 giugno 2010, n. 3759


Il Collegio ritiene di potersi pronunciare sulla sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010 che, in difetto di norme transitorie, è di immediata applicazione ai giudizi in corso.


Dispone l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006, come novellato dal citato d.lgs. n. 53/2010, che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (la disposizione vale a consolidare la giurisdizione del giudice amministrativo, anche ove in ipotesi si ritenesse che ne fosse privo al momento della introduzione della lite, cfr. Cass., sez. un., 16 aprile 2009 n. 8999, ord.; Cass., sez. un., 19 febbraio 2002 n. 2415).


Dispone l’art. 245-ter, d.lgs. n. 163/2006, che fuori dei casi di violazioni gravi (che nella specie non ricorrono), il giudice che annulla l’aggiudicazione, se il tipo di vizio riscontrato non comporta l’obbligo di rinnovo della gara e dunque se vi sono fondati elementi per ritenere che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al ricorrente vittorioso, valuta, avuto riguardo a una serie di elementi di fatto, se privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, ovvero accordare il risarcimento del danno solo per equivalente.


Occorre in particolare tener conto dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto, degli interessi di tutte le parti.


13.1. Nel caso di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, e non essendo insorte questioni sulla sua ammissione e sulla congruità della sua offerta, essa avrebbe titolo a conseguire l’aggiudicazione e il contratto in luogo del Consorzio.


Tuttavia si tratta di contratto ad avanzato stato di esecuzione, iniziata ad aprile 2009 e destinata a concludersi a dicembre 2010.


Il subentro nel contratto per residui sette mesi alla data della camera di consiglio odierna (che probabilmente si riducono a cinque se si considerano i tempi tecnici di pubblicazione, notificazione ed esecuzione della presente decisione) non appare conforme all’interesse della stazione appaltante, né all’interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso.


Pertanto appare corretto mantenere il contratto e accordare il risarcimento solo per equivalente.


13.2. Ricorrono gli elementi costitutivi del danno e, in particolare, la colpa della p.a. che ha violato chiare norme di legge e di bando di gara, e prassi consolidate in sede di verifica di anomalia, il nesso di causalità, la probabilità prossima alla certezza di aggiudicazione in capo alla ricorrente.


Il danno va quantificato nella misura del mancato utile effettivo, atteso dall’appalto in questione, e desumibile dall’offerta presentata in gara dalla odierna appellante. Tale misura va decurtata del 50% in considerazione dell’aliunde perceptum o percipiendum, e incrementata di interessi e rivalutazione monetaria dalla data della pubblicazione della presente sentenza e fino alla data di effettivo pagamento.