La maggior parte della gente dedica più tempo a evitare i problemi che a tentare di risolverli

La maggior parte della gente dedica più tempo ad evitare i problemi, che a tentare di risolverli (H. Ford)

venerdì 27 febbraio 2009

Gara - Requisiti - S.r.l. - Vice Presidente - Dichiarazione possesso - Occorre


 


L’esclusione dalla gara della costituenda ATI Ma-Fra S.r.l. e Research Consorzio Stabile a r.l. è stata motivata dalla S.A. principalmente con riferimento alla mancata produzione, nella domanda di partecipazione alla gara del Consorzio Stabile Research a r.l., associando al raggruppamento istante, della dichiarazione sostitutiva relativa al Vice Presidente sig. Forte Antonello, così come richiesto a pena di esclusione dal punto 3, pag. 6 del disciplinare di gara e dall’art.38, comma 1, lettere b) e c) del d. lgs. 163/2006 e s.m.

In riferimento alla questione in oggetto, si osserva che l’art.38 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m. indica in modo preciso i soggetti chiamati obbligatoriamente a dimostrare la sussistenza di requisiti morali richiesti, annoverando fra questi «[…] gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza».

Come riconosciuto già con la sentenza del Consiglio di Stato n.4856 del 2005, il criterio interpretativo da seguire al fine di individuare la persona fisica tenuta alla dichiarazione sostitutiva richiesta, e rispetto alla quale assume quindi rilievo la causa di esclusione, consiste nel ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza. Né può assumere rilievo contrario la circostanza che i poteri di rappresentanza possano essere esercitati soltanto in funzione vicaria: conta, infatti, la titolarità del potere, considerato che lo statuto abilita il soggetto a sostituire, in qualsiasi momento e per qualsiasi atto, il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore.


Qualora, invece, si ritenesse che l’obbligo di presentare le dichiarazioni sostitutive relative alla mancanza delle condizioni ostative di cui all’art.38 del Codice dei contratti non valga con riguardo agli amministratori che svolgono le funzioni in via vicaria, si consentirebbe a soggetti, che possono svolgere in concreto poteri di rappresentanza, seppur solo in caso di assenza o di impedimento del titolare, di non certificare i diversi status richiesti dalla legge in ragione della titolarità e del potenziale esercizio dei detti poteri (Consiglio di Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; Consiglio di Stato, sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1585, quest’ultima con specifico riferimento a un Consorzio che aveva omesso di produrre detto certificato con riferimento al Vice Presidente). In particolare, si legge nella sentenza n.36/2008 che «non si può sfuggire all’obbligo imposto dalla norma di rendere, con riguardo al Vice Presidente, la dichiarazione, in forza della vicarietà della funzione, in quanto ciò implicherebbe il superamento della volontà normativa […] e negoziale […], espresse nella formula letterale che punta alla titolarità e non anche al suo esercizio. L’esattezza dell’interpretazione trova conferma nella riflessione che, stante l’immediatezza della titolarità del potere conferito al Vice Presidente con la funzione, il suo esercizio (condizionato alla mera assenza o impedimento) può aversi in qualsiasi momento della vita sociale, solo che si verifichi il presupposto […] e può esservi stato, pertanto, in momenti che l’ordinamento considera particolarmente significativi (il triennio anteriore alla pubblicazione del bando) ai fini del possesso dei requisiti generali di partecipazione della rappresentata. Cosicché è contrario ad una corretta e ragionevole esegesi il ritenere che la dichiarazione non dovesse essere resa per il soggetto in questione».


Di recente, inoltre, è stato ribadito, che nel caso di rilascio delle dichiarazioni di cui all’art.38 del Codice dei contratti soltanto da parte di alcuni dei soggetti muniti del potere di rappresentanza (in specifico mancava quella dei Vice Presidenti di un consorzio), «tali omissioni comportano la violazione del bando di gara […], nonché la violazione dell’art. 38 […] del d.lgs. 163-06», con la conseguente doverosa esclusione dalla gara del consorzio (Tar Piemonte, sentenza n.2936 del 21 novembre 2008).